La posesión de la droga tiene que serlo con fines de tráfico, puesto que la tenencia para el autoconsumo es penalmente atípica.
En la práctica, para distinguir entre la posesión con fines de tráfico –penalmente típica– y la posesión para el autoconsumo –penalmente atípica–, suele acudirse a la prueba de indicios considerando los siguientes datos: la condición de adicto o consumidor, la cantidad de sustancia, pureza de la droga, el hallazgo de utensilios para la manipulación, preparación y posterior distribución de la droga, tales como balanzas de precisión, la diversidad o variedad de la droga encontrada, hallazgo de dinero metálico no justificado o el valor de mercado de la droga.
No obstante, nuestro Tribunal Supremo, aun en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor.
Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que no existe una cantidad a partir de la cual pueda afirmarse que existe el delito de tráfico de drogas.
En aquellos casos en que no existen otros elementos indiciarios, como los descritos anteriormente, la tenencia de droga en cantidad inferior para el autoconsumo propio de tres días, debe valorarse como tenencia para el autoconsumo no sancionable penalmente. En este sentido se pronuncia nuestro alto Tribunal en sus Sentencias 843/13, 12-11; 629/06, 12-6, entre otras muchas.
Por ejemplo, en el caso de la cocaína una línea jurisprudencial, manifestada en las diversas sentencias del Tribunal Supremo, ha señalado como dosis diaria de consumo la de dos gramos, y ha presumido la finalidad de tráfico en la tenencia que excediera de quince gramos.
Sin perjuicio de lo anterior, otras sentencias del mismo Tribunal han situado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2.001.
Asimismo, es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días.
En relación al hachís, la doctrina jurisprudencial ha considerado destinados a la transmisión a los consumidores los importes de la indicada droga que excedan de los cincuenta gramos (SS. de 4-5-98 [RJ 1998, 4605] , 8-11-91 [ RJ 1991, 7985] , 12-12-94 [RJ 1994, 9805] , 20-1 [RJ 1995, 74] y 5-11-95 y 10.1 [RJ 1996, 8898] y 12-296 [RJ 1996, 914]). Respecto a la heroína se ha fijado en tres gramos por el Instituto Nacional de Toxicología la provisión para el autoconsumo.