El stealthing, una práctica que implica la retirada subrepticia del preservativo durante el acto sexual sin el consentimiento de la otra persona, ha generado debates legales y sociales en los últimos años. Este comportamiento no solo viola la confianza, sino que también constituye una forma de agresión sexual según la legislación vigente.
En este artículo, analizaremos cómo se regula penalmente esta conducta, su relación con el consentimiento, y las implicaciones legales en España, especialmente a raíz de la reforma introducida por la Ley del Solo Sí es Sí.
El delito de agresión sexual, regulado en los artículos 178 y siguientes del Código Penal, consiste en cometer cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. En este sentido, su bien jurídico protegido es la libertad sexual, poniendo en el centro del delito el consentimiento de la víctima.
Se tipifican principalmente dos modalidades diferenciadas de agresión sexual: aquellas que se comenten mediante violencia o intimidación, y las que no. No obstante, también podemos destacar aquellos casos en que la agresión sexual se lleve a cabo aprovechando una situación de abuso de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima.
Las agresiones sexuales sin violencia ni intimidación son aquellas que se cometen de manera fugaz o sorpresiva, de modo que la víctima no tiene tiempo de oponerse, mediante engaño, o sobre personas físicamente incapacitadas para oponer resistencia, como personas con movilidad reducida.
Por otro lado, son agresiones sexuales con violencia o intimidación aquellas que se lleven a cabo mediante cualquier acto de acometimiento o coacción, o mediante el empleo de cualquier medio físico apto para doblegar la voluntad de la víctima.
En los supuestos de agresión sexual con violencia, podemos distinguir, a su vez, entre la violencia entendida como vis compulsiva, que consiste en someter a la víctima para que consienta el acto sexual perpetrado, de la violencia entendida como vis absoluta, que consiste en impedir físicamente a la víctima oponer resistencia frente al acto sexual.
Por último, debemos diferenciar aquellas agresiones sexuales con penetración vaginal, anal o bucal, de aquellas que no consisten en una penetración. Las primeras, llevan aparejada una pena de prisión de 4 a 12 años. Las segundas, de 1 a 4 años de prisión.
La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (también conocida como Ley del Solo Sí es Sí) supuso una importante reforma en materia de delincuencia sexual. Esta modificación ha impactado, especialmente, en lo que se entiende por consentimiento en los actos sexuales.
El consentimiento ha sido desde siempre el núcleo esencial de los delitos sexuales, configurándose como elemento negativo del tipo: cuando hay consentimiento, no hay delito contra la libertad sexual. Sin embargo, algún sector jurisprudencial ha exigido tradicionalmente que la víctima exteriorice de algún modo la ausencia del consentimiento, mientras que, para otro sector, era el autor quien debía asegurar la concurrencia del consentimiento.
Tras la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, esta discrepancia queda zanjada, en tanto se exige que el consentimiento se presente de modo afirmativo: Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.
Esta reforma llevó al Tribunal Supremo a precisar las características que debe revestir el consentimiento en su Sentencia número 23/2023, de 20 de enero, entendiendo que el consentimiento debe descansar en actos, es decir, en cualquier tipo de manifestación, sea verbal o no verbal, gestual o situacional, pero siempre explícito. Por lo tanto, el consentimiento habrá de ser siempre positivo y concluyente.
El stelathing es aquella conducta consistente en prescindir del preservativo durante la relación sexual, sin que la víctima se dé cuenta. Ello supone que la víctima, que accedió al acto sexual únicamente mediante la utilización del preservativo, desconoce que el autor ya no lo lleva puesto.
En otras palabras, la Sentencia del Tribunal Supremo 186/2021, de 1 de julio, define el stealthing como la retirada subrepticia, prescindir o no usar con el mismo sigilo el preservativo durante todo o parte de una relación sexual, pese a haber sido pactado o impuesto por la pareja como condición al prestar el consentimiento.
La discusión sobre la relevancia penal del stealthing se plantea acerca del objeto del consentimiento en las relaciones sexuales. Es decir:
Y, en consecuencia, si el consentimiento es inválido cuando se ha prestado bajo engaño, haciendo creer a la víctima que se está usando el preservativo.
A esta cuestión da respuesta la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, del Pleno, 603/2024, de 14 junio, aclarando que en los casos de stealthing, la clave no está en evaluar si el consentimiento fue viciado por engaño, sino en determinar si el acto sexual realizado desbordó lo consentido.
El Tribunal Supremo establece que:
En este sentido, considera el Tribunal Supremo que los delitos contra la libertad sexual no protegen factores externos a los sexuales, como:
Lo único verdaderamente tutelado es la autonomía para decidir sobre la propia sexualidad, en su dimensión estrictamente corporal.
Por lo tanto, una relación sexual con o sin preservativo no es meramente un cambio en el “cómo” del acto, sino un “qué” diferente. La víctima consintió una relación bajo ciertas condiciones que garantizaban su autonomía sexual; vulnerar esas condiciones implica un acto no consentido.
En definitiva, la Sentencia 603/2024, de 14 de junio, refuerza la idea de que la libertad sexual no se limita a la mera participación en el acto sexual, sino que abarca el derecho a establecer las condiciones bajo las cuales se ejerce. Cualquier transgresión de esas condiciones esenciales convierte el acto en no consentido, con las consecuencias penales correspondientes.
En este sentido, considera el Tribunal Supremo que los delitos contra la libertad sexual no protegen factores externos a los sexuales, como el eventual riesgo de embarazo o de transmisión de enfermedades. Lo único verdaderamente tutelado es la autonomía para decidir sobre la propia sexualidad, en su dimensión estrictamente corporal.
Por lo tanto, una relación sexual con o sin preservativo no es meramente un cambio en el “cómo” del acto, sino un “qué” diferente. La víctima consintió una relación bajo ciertas condiciones que garantizaban su autonomía sexual; vulnerar esas condiciones implica un acto no consentido.
En definitiva, la Sentencia 603/2024, de 14 de junio, refuerza la idea de que la libertad sexual no se limita a la mera participación en el acto sexual, sino que abarca el derecho a establecer las condiciones bajo las cuales se ejerce. Cualquier transgresión de esas condiciones esenciales convierte el acto en no consentido, con las consecuencias penales correspondientes.
En cuanto a la modalidad de agresión sexual que cabe aplicar en los supuestos de stealthing, el Tribunal Supremo se decanta por la agresión sin penetración, del artículo 178.1 del Código Penal, por varias razones. Por un lado, considera contrario al principio de proporcionalidad de las penas aplicar el marco penológico previsto para el delito de violación (de 4 a 12 años de prisión). Por otro lado, y sobre todo, destaca el Tribunal Supremo que, en los casos de retirada subrepticia del preservativo, en realidad sí se consintió la penetración, si bien mediando el uso del profiláctico.
En consecuencia, las conductas de stealthing serán consideraras un delito de agresión sexual sin penetración, castigadas con una pena de prisión de 1 a 4 años.
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